中資企業出海美國主體合規篇：在美國設立公司的注意要點

本文將重點介紹如何選擇美國公司設立主體及設立地、設立流程、治理結構、股本規模、董事、高管的勤勉盡責義務、公司設立后的維護等內容。

一、選擇適當的實體類型

美國法律下常見的公司類型包括有限責任公司（LLC）、C型股份公司（C-Corporation）、S型股份公司（S-Corporation）等。根據您的業務需求和規模等因素，選擇適合的公司類型至關重要。整體而言，LLC在三類公司類型中Zui具有靈活性，且LLC公司主體層面不征稅，僅在股東層面征稅。相比之下，股份公司的治理結構則更具有確定性，也更適合未來有融資與發行上市計劃的公司主體。具體類型可以參考本公眾號往期發表的文章“中資企業出海美國之主體合規篇（一）：美國公司常見的主體類型”。當然，選擇具體的主體涉及多方面的考慮因素，包括法律對該主體的監管、稅收、股東責任，以及公司未來的發展規模等。

二、選擇公司注冊地

在美國，公司法由各州州法管轄，每個州的公司法不盡相同，因此當決定在美國的哪個州設立公司時，重點需要考慮以下因素：

市場準入和布局：美國有50個州，各個州的支柱產業布局是不同的，比如密西根，俄亥俄以及印第安納主要以汽車生產作為當地主要產業，而東南部的佐治亞、南卡羅琳娜和阿拉巴馬，則得益于成本較低的非工會勞動力，中部州堪薩斯以太空產業著稱。因此，中方投資人在考慮公司注冊地時，如果能選擇適合自己產業布局的州，往往可以事半功倍。

法律環境：如前所述，公司法歸屬于每個州自己管轄，因此，選擇不同的州意味著選擇了適用該州的公司法。各州公司法都對公司的設立、運營和解散有不同的法律規定。此外，州法還管轄了各州內的勞動用工、糾紛解決等，因此，選擇一個對雇主友好、具有可預見性的商事糾紛解決地，顯然對公司的設立與日后運營具有重要影響。

稅務和成本：在美國，各州的公司稅率和稅收政策各不相同。有些州，如特拉華州和內華達州可以為公司提供較為優惠的所得稅。有些州比如田納西州、德克薩斯州、華盛頓州等沒有針對個人收入的個人所得稅，因此對員工而言往往意味著個稅成本的降低。此外，各個州往往會有不同的公司設立費與維護費。

三、設立流程

以特拉華州公司注冊部門的要求為例，申請在當地注冊設立股份公司需要的文件和流程如下：

（一）公司名稱預留

在大多數情況下，特拉華州禁止在名稱中使用“銀行”，除非該公司實際上是受適用的州和聯邦銀行法監管的銀行。除某些有限的例外情況外，特拉華州還禁止在公司名稱中使用“信托”。

公司可以通過特拉華州公司部門的網站在線提交申請或通過郵件預留名稱。每個預留名稱的費用為75美元，預留期為120天。

（二）注冊文件

1、公司注冊證書

（1）公司的名稱。

（2）公司注冊代理人的名稱和公司在特拉華州的注冊辦事處的地址。如果公司使用服務公司提交公司注冊證書，則服務公司通常作為注冊代理人，其在特拉華州的地址構成注冊辦事處。需要指出的是，公司注冊代理人地址必須為特拉華州地址，不可以是該州以外的地址。

（3）公司的業務或宗旨。與我國的公司業務范圍必須明確不同，在美國，公司的業務可以是一個寬泛的聲明，即公司可以從事根據特拉華州普通公司法（DGCL）成立公司的任何合法行為或活動。

（4）公司有權發行的各類股票的總股數，每一類股票的股數，及股份面值（如有）。

（5）發起人的名稱和通訊地址。

發起人不一定必須是公司股東或董事，可以是任何代理公司注冊的人。如果公司注冊人非公司股東或董事，則其權利在公司注冊證書備案時終止，公司還應提供將擔任公司董事的人員的姓名和郵寄地址。

（6）除公司注冊證書中規定的信息外，公司注冊證書還可包含許可條款，當然這些條款是可選的并非強制，具體條款內容包括：

①免除或限制董事個人責任的規定。

②優先購買權條款。

③增加法定授權票數的規定。

2、公司章程

股份公司的公司章程涉及的常見內容一般包括：

（1）股東和董事會議的程序（包括記錄日期、通知、法定人數和投票）。

（2）公司職員和委員會。

（3）股票的發行和轉讓。

（4）賠償和預付費用。

章程初始由發起人或初始董事通過、修訂或廢除。在公司收到股東出資后，通過、修訂和廢除公司章程的權利屬于公司的股東。公司還可以通過在公司注冊證書中加入明確授權，授予其董事通過、修訂和廢除公司章程的權利。但是，即使公司授予董事通過、修改和廢除公司章程的權利，股東也不會失去這種權利。

（三）任命董事并召開首次董事會

公司注冊證書備案后，如果初始董事未在公司注冊證書中列出姓名，則公司發起人應當通過決議任命董事。一旦任命了董事，董事通常會親自或通過書面同意召開首次董事會，以處理進一步的組織事務，例如：通過章程（或批準章程，如果由發起人通過）；授權開立銀行賬戶；發行股票；批準公司印章等。

（四）其他

根據業務和地點的不同,公司可能需要辦理不同的執照和許可。完成執照和許可登記后，公司還需要進行州和聯邦稅務登記,并從美國國稅局獲得雇主身份識別號碼。

四、確定公司的治理結構

與我國的公司治理結構相同，無論是C型股份公司還是S型股份公司，其內部治理結構都由股東會、董事會和高管三個級別組成。其中，股東會僅對公司重大決策事項進行表決，董事會則由股東委派并根據股東會的授權行使一般事項的表決。董事會還可以指定管理人員管理公司日常運營。

LLC則與股份公司不同，其分為股東管理(member-managed)和經理管理(manager-managed)兩大類。前者由全體股東作為經理管理公司，后者則由LLC的股東(member)另行委派第三人擔任公司經理管理公司，當然，該第三人可以是某一名股東，也可以是股東以外的第三方。LLC還可以約定將全部管理權限交由經理管理，股東則僅就少數事項保留非常有限的決定權。

股東管理型：由成員管理的LLC中,所有股東直接參與公司的管理。股東進行決策并參與日常經營。這種結構在規模較小的LLC中更為常見,因為這些公司的所有者大多積極地參與公司經營。

每個成員的權利、義務和控制權比例通常在LLC的運營協議中加以規定。

經理人管理型：由經理人管理的LLC，成員任命一名或多名經理人參與LLC的日常運營。經理人可以是LLC的成員,也可以是LLC外部的第三方。不擔任經理人的股東通常在日常經營中發揮不太積極的作用，但是保留對主要經營決策的控制權。

五、確定公司的股本規模和股權結構

（一）股份公司

1、確定公司股本規模

美國股份公司的公司股本分為授權股本和已發行股份。這一點是與中國公司法下的公司股權概念不完全相同。所謂授權股本是指公司在公司章程中規定的、允許發行的Zui大股份總數。已發行股份指的是已經向公司股東發行并由股東持有的股份，也就是授權股本中，已經向股東發行的那部分股份。授權股本決定了公司可以向股東發行股份的上限，該上限也可以通過對公司章程進行修訂而增加。除了已發行股份，公司還可以從授權股本中預留一部分股份用于未來的發行，通常該部分預留股份往往會用于公司員工股權激勵等用途。

2、確定公司股權結構

除S型股份有限公司外，C型股份有限公司允許擁有不同權利和優先權的多個類別和系列的股票。通常分為普通股和優先股。普通股股東通常有表決權并有權取得股利，但對公司資產的相關權利提出請求的次序劣后于優先股股東。與普通股股東相比，優先股股東通常具有對于公司資產和所得的優先權利，如先于普通股股東獲得股利。

（二）有限責任公司（LLC）

美國LLC的股本結構與股份公司的股本結構有些不同。首先，與股份公司不同，LLC不發行股份，而是根據公司運營協議(operating agreement)的規定，各成員基于其向LLC的出資擁有一定的權益比例(membership interest)。LLC的成員也可以在運營協議(operating agreement)中約定，不按其出資比例進行投票表決和分紅。整體而言，LLC在籌資和所有權分配方面具有更高的靈活性。當然，無論如何靈活，各LLC成員都應當明確將相關條款在運營協議(operating agreement)中加以規定，以避免日后各成員之間產生糾紛。

六、公司董事、高管的勤勉盡責義務

董事及高管的勤勉盡責義務主要為審慎義務及忠實義務：

1、審慎義務，類似于中國公司法中的勤勉義務，要求董事基于充分的信息審慎地代表公司做出決策。

董事在代表公司作出決定或行事時，必須遵守審慎義務標準。特拉華州法院通常將注意義務描述為一個通常謹慎小心的人所使用的注意的程度。如果董事在一個謹慎的人會采取行動的情況下沒有采取行動，董事也違反了注意義務。在某些情況下，例如在決定出售公司的情況下，需要加強注意義務。特拉華州法院在確定董事會是否履行了其受托責任時，會進行更嚴格的審查。

特拉華州法院承認，董事有時必須承擔商業風險，以促進公司及其股東的Zui大利益。法官們一直特別謹慎，不會對事后看來似乎錯誤的判決追究責任。特拉華州法院采用以下因素來確定是否遵守注意義務：

（1）商業判斷規則。商業判斷規則假定董事是無利害關系的，并在知情的基礎上行事；

（2）為了公司的Zui大利益。

2、忠實義務，忠實義務要求董事將公司和股東的利益置于個人利益之前，常見于公司與董事存在利益沖突的場景，包括關聯交易、攫取公司商業機會、故意損害公司利益等。公司并購交易常常引發股東對董事的訴訟，尤其是在董事會采取對敵意收購的防御措施或者董事本身是收購公司交易中的一方或者有利益牽連的時候。如果董事在訴訟中擁有重大的個人利益，法院不會假定他們的行為符合公司的Zui大利益。一般來說，證明責任被轉移到董事身上，以證明完全公平。

當然，董事、高管為了避免其由于董事、高管職務產生任何個人責任，還可以在公司章程或運營協議中約定一些免責條款（公司和股東同意不因其損失而要求董事/高管進行賠償，除非該損失是由于董事/高管重大過失、故意的不當行為造成的）、賠償條款（即董事/高管由于履職遭受任何損害的，除董事/高管重大過失、故意的不當行為造成的損失除外，公司為董事承擔兜底賠償）。此外，董事、高管還可要求公司為其購買董事責任險。

七、公司設立后的維護

對于股份公司或LLC而言,注冊成立后，還需要注意持續維護和合規義務。這些義務根據公司所在州和公司類型有所不同。但是,一般常見要求包括：

（1）遞交年度報告。

（2）更新營業許可和執照。

（3）保存商業記錄、會議記錄等。

（4）召開股東和董事的年度會議。

（5）在公司地址、管理層、業務結構等發生重大變化后及時向所在州進行更新。

（6）申報聯邦稅和州稅。

（7）遵守證券法、勞動法、環境法等所在州的法律法規。

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