山東企業境外項目投資前ODI備案辦理審批及相關要點

近期在為企業“走出去”提供服務過程中，企業對于進行境外投資所涉及的審批手續及流程提出了一些咨詢的問題。故此，筆者就出海企業所涉國內監管部門的審批流程及要點（俗稱為“ODI審批”），以及出海的相關考慮，整理資料如下，方便大家進行理解。

一、山東企業在計劃開展境外投資的時候，應意識到其境外投資行為，可能涉及以下監管：

（一）商務部門的核準/備案；

（二）發展改革部門的核準/備案；

（三）商業銀行審核辦理的外匯登記；

（四）境外東道國涉及的外商準入限制。

二、商務部的核準/備案的相關規定：

（一）所依據的主要法律法規：《境外投資管理辦法》；

（二）關于境外投資的定義：境內企業通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為；

（三）主管部門：商務部、省級商務主管部門；

（四）監管方式：核準/備案

1、對境外投資行為涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核準管理；

其中，敏感國家和地區，是指未與我國建交的國家（或地區），或受聯合國制裁的國家（或地區）；

敏感行業，主要是指涉及我國出口管制的產品和技術。

2、其他的投資行為，實行備案管理。

（五）監管部門的分工。分工的依據是根據實施境外投資行為的主體性質。中央企業實施的境外投資行為，報商務部進行核準/備案；其他企業實施的境外投資行為，報其所在地的省級商務主管部門備案。

（六）辦結憑證：取得《企業境外投資證書》。

三、發展改革部門的核準/備案的相關規定：

（一）所依據的主要法律法規：《企業境外投資管理辦法》；

（二）關于境外投資的定義：境內企業直接或通過其控制的境外企業，以投入資產、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動，其外延包括獲得土地權益（所有權/使用權）、自然資源勘探權、開發特許權、企業或資產所有權或經營權、新建或改建固定資產、新設或參股股權投資基金、建立信托等。可見，其外延較《境外投資管理辦法》規定的更廣；

（三）主管部門：國家發改委、各省級發改部門；

（四）監管方式：核準/備案

1、境外投資行為（包括直接實施或通過其控制企業實施）涉及敏感國家和地區的，以及涉及敏感行業的情形，實行核準管理。

其中，敏感國家和地區，包括與我國未建交的、發生戰爭和內亂的、我國在國際條約和協定上明確表明限制投資的國家和地區；

敏感行業，包括武器裝備的研制生產維修、水資源跨境開發利用、新聞傳媒以及《境外投資敏感行業目錄（2018年版）》所列明的房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部、無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺。

由此，需要注意的是，此處的敏感國家（和地區）與敏感行業，與《境外投資管理辦法》規定的“敏感國家和地區”、“敏感行業”的內容及外延存在不一樣。

2、其他境外投資行為，實行備案管理。

（五）監管部門的分工

1、分工依據：投資主體性質以及投資項目規模。

2、國家發改委負責監管的范圍：中央企業實施的境外投資項目核準；地方企業開展且中方投資額在3億元美元以上項目的備案。

3、各省發改部門監管范圍：其他境外投資項目。

（六）辦結憑證：書面核準文件/備案通知書。

四、商業銀行審核辦理外匯登記的相關規定：

（一）所依據的主要法律法規：《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發〔2015〕13號）；

（二）登記主體：境內企業注冊地商業銀行（由國家外匯管理局及其分支機構實施間接監管）

（三）登記時間：境內企業的資產或權益出境進行投資以前；

（四）辦結憑證：業務登記憑證；

（五）登記效果：境內企業憑業務登記憑證，可直接到銀行辦理后續資金購付匯手續。

特別說明：根據《關于進一步推進外匯管理改革完善真實合規性審核的通知》，境內企業在辦理境外直接投資涉及的外匯登記、辦理資金匯出手續時，還需向銀行說明投資資金來源與資金用途（使用計劃）情況，提供董事會決議（或合伙人決議）、合同或其他真實性證明材料，以配合銀行針對投資交易真實性的審核。

五、境外東道國涉及的外商準入限制：

與外資進入我國進行投資需先考慮我國對外資準入的要求、所涉行業是否涉及《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》一樣，我們的企業“走出去”本質上就是外國的外資進入投資業務，也應首先考慮東道國的外商準入限制。限制可能是多方面，常見的如東道國通過設定類似投資準入負面清單一類文件，禁止中國企業進行投資或限制中國企業只能通過法定的方式完成投資；也有通過土地權益政策等實施的限制，這點往往容易忽略，建議企業在出海之前做好法律法規政策的掃盲，選取合適的投資架構和投資路徑。

六、境內企業進行境外投資審批流程：

綜合前述的介紹，根據我們的項目經驗，境內企業進行金外投資的審批流程總結如下：

境外投資項目，其中涉及的投資架構設計、投資路徑布局、紅籌架構搭建等項目環節，需要我們考慮 。這樣的考慮需要覆蓋投資前端、中端、后端等全流程、各環節的的不同因素，包括但不限于前端的東道國政策、投資路徑設計及架構搭建；中端投資項目法律盡職調查、交易架構設計、交易文件制定；以及投資后端的投資交割、項目開發建設合規等。我們期待協助每個企業的出海計劃順利落地。

鑫達咨詢提供全面的境外投資備案辦理服務，如有疑問或需協助，請隨時咨詢李經理，我們將竭誠為您服務。